Решение № 915 от 22 януари 2019 г. по административно дело № 8592 от 2017 г.

РЕШЕНИЕ № 915 от 22 януари 2019 г. по административно дело № 8592 от 2017 г.

Върховният административен съд на Република България – петчленен състав – I колегия, в съдебно заседание на шести декември две хиляди и осемнадесета година в състав: председател: Татяна Хинова, и членове: Нина Докторова, Аделина Ковачева, Галина Матейска, Красимир Кънчев, при секретар Григоринка Любенова и с участието на прокурора Македонка Поповска изслуша докладваното от съдията Красимир Кънчев по адм. дело № 8592/2017 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Карамфила Ранкова Тодорова от София. Жалбата е срещу Решение № 8551 от 3.07.2017 г., постановено от тричленен състав на Върховния административен съд – осмо отделение, по адм. дело № 2572/2017 г. по описа на ВАС. С него е отхвърлена жалбата на Карамфила Ранкова Тодорова против разпоредбата на § 6 от преходните и заключителните разпоредби (ПЗР) на Наредба № 1 от 9.02.2017 г. за конкурсите за магистрати и за избор на административни ръководители в органите на съдебната власт, приета с решение на Пленума на Висшия съдебен съвет (ПВСС) по протокол № 5 от 9.02.2017 г. и обнародвана в ДВ, бр. 17 от 21.02.2017 г. (Наредба № 1). В касационната жалба са развити доводи за неправилност на решението поради нарушения на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение, с което да бъде отменена оспорената разпоредба на § 6 от ПЗР на Наредба № 1.

Алтернативно се иска отмяна на обжалваното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг съдебен състав.

Ответникът – Пленумът на Висшия съдебен съвет, с отговор на касационната жалба в съдебно заседание и с представено в същото писмено становище с характер на писмени бележки счита жалбата за неоснователна. Моли обжалваното решение да бъде оставено в сила.

Представителят на Върховната административна прокуратура в съдебно заседание изразява подробно мотивирано заключение за неоснователност на подадената жалба и за правилност на обжалваното решение.

Върховният административен съд в настоящия си състав намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна в първоинстанционното производство и в срока, визиран в чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество съобразно чл. 218 от АПК, касационната жалба е основателна.

С обжа лваното Решение № 8551 от 3.07.2017 г., постановено от тричленен състав на Върховния административен съд – осмо отделение, по адм. дело № 2572/2017 г. по описа на ВАС, е отхвърлена жалбата на Карамфила Ранкова Тодорова против разпоредбата на § 6 от ПЗР на Наредба № 1 от 9.02.2017 г. за конкурсите за магистрати и за избор на административни ръководители в органите на съдебната власт, приета с решение на Пленума на Висшия съдебен съвет по протокол № 5 от 9.02.2017 г. и обнародвана в ДВ, бр. 17 от 21.02.2017 г. За да постанови този резултат, първоинстанционният съд е приел, че Наредба № 1 на Пленума на Висшия съдебен съвет е издадена от компетентен орган според законовата делегация на чл. 194г от Закона за съдебната власт (ЗСВ). Съдът е счел, че оспорената разпоредба на § 6 от ПЗР на Наредба № 1 не противоречи на чл. 7, ал. 2 от Закона за нормативните актове (ЗНА), тъй като не урежда първично обществени отношения, неуредени в ЗСВ, и не дава ново тълкуване на чл. 193, ал. 6 от Закона за съдебната власт. Последната норма била ново правило и следвало да се прилага от влизането му в сила – и по отношение на всички хипотези, попадащи в обхвата є, без да се ограничава действието му спрямо заварените случаи. Назначаването по реда на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ съдът е счел, че е продължение на конкурсното начало и кореспондира със смисъла на закона. Отделно от това е посочил, че тази възможност не го заобикаля, а създава предпоставки и спомага за гъвкаво и своевременно попълване на кадровите дефицити. Приел е за неоснователно и възражението на жалбоподателката за противоречие на разпоредбата на § 6 от

ПЗР на Наредба № 1 с § 210 ПЗРЗИДЗСВ, обн., ДВ, бр. 62 от 2016 г. Обосновал се е с факта, че § 210 касае само неприключилите към момента на влизане в сила конкурси и в този смисъл не се отнася към новата правна възможност, предвидена в чл. 193, ал. 6 от закона.

Обжалваното решение е неправилно поради неправилно тълкуване на материалния закон.

На конкурсите за повишаване в длъжност и за преместване на съдия, прокурор и следовател в органите на съдебната власт е посветен раздел ІІа от ЗСВ. Нормата на чл. 189, ал. 1 от него въвежда общовалидното правило, че всяка свободна длъжност в тези органи, извън длъжностите по чл. 178, се заема след конкурс. С изменението на закона, обнародвано в Държавен вестник, бр. 62 от 2016 г., в сила от 9.08.2016 г., са направени съществени промени по отношение на начина и условията за провеждането им. Диференциран е редът за преместване и редът за повишаване в две отделни разпоредби. Правоотношенията във връзка с преместването са уредени в чл. 191а, ал. 1 от ЗСВ – конкурсната комисия класира кандидатите за преместване според резултатите от последното атестиране и проверки от погорестоящите органи на съдебната власт и от Инспектората към Висшия съдебен съвет, данните от кадровото им дело и преценката на разгледаните и приключени дела и преписки, избрани от конкурсната комисия и представени от кандидатите, въз основа на които се прави обща оценка за притежаваните от кандидатите професионални качества. При еднакви оценки се назначава съдията, прокурорът или следователят с по-дълъг стаж в съответната система на органите на съдебната власт, а при равен стаж в съответната система на органите на съдебната власт – този с по-дълъг юридически стаж. На свой ред конкурсите за преместване са детайлизирани в нормата на чл. 192, ал. 1 от закона. С измененията е предвиден и специален ред за повишаване и преместване на магистрат в друг по вид орган на съдебната власт, който съществено се различава от досегашния. В този случай конкурсната комисия задължително проверява познанията на кандидата за заемане на длъжност в друг по вид орган на съдебната власт чрез полагане на писмен изпит по конспект. Съществено е изменен и начинът на формиране на конкурсните комисии.

Идеята на законодателя, намерила израз в промените, се извлича от мотивите към проекта на Закона за изменение и допълнение на Закона за съдебната власт (№ 602-01-34 от 17.06.2016 г., 43-то НС). В тях се сочи, че с предвиденото отпадане на събеседване- то като форма на провеждане на конкурс оценката на качествата на магистрата ще се основава единствено на показаните от него професионални умения в хода на професионалното му развитие. Конкурсните комисии се определят с оглед на конкурсната материя и доказаната професионална компетентност на членовете на комисиите, като по този начин се гарантира обективната преценка на качествата на участниците в конкурсите.

Новата уредба изисква регламентация на висящите към момента на публикуване на изменителния закон правоотношения. При спазване правилото на чл. 33 от Указ № 883 от 1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове това е направено с преходната разпоредба на § 210 от ЗИДЗСВ от 9.08.2016 г. Запазена е общата правна логика за такива случаи, като е определено, че започналите до влизането в сила на този закон конкурсни процедури за повишаване и преместване в органите на съдебната власт се довършват при досегашните условия и ред.

Освен създаването на нови правила във връзка с конкурсите за преместване и повишаване с изменителния и допълващ закон е създадена нова разпоредба на чл. 193 от ЗСВ – новелата на ал. 6. Тя предвижда за първи път възможност на освободените длъжности в орган на съдебната власт да се назначават следващи по ред кандидати в конкурс за повишаване или за преместване след неговото приключване. Точно са фиксирани и материалноправните предпоставки за това: наличие на освободена длъжност; освобождаването да е в 9-месечен срок от приключване на предходната конкурсна процедура; следващ по ред кандидат в конкурса за повишаване или за преместване; оценен с крайна оценка в конкурсната процедура не по-ниска от мн. добър 5.00; решение на съответната колегия на Висшия съдебен съвет за назначаване.

Новата ал. 6 на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ е оспорена като противоконституционна от петчленен състав на Върховния административен съд. По оспорването Конституционният съд се е произнесъл с Решение № 12 от 27.07.2018 г., постановено по к.д. № 1 от 2018 г. В мотивите на това решение е анализиран характерът на оспорената законова норма. Прието е, че нормата на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ не може да бъде разглеждана и оценявана по друг начин освен като своеобразно продължение на една легитимна конкурсна процедура, която е предназначена да осигури законов регламент в хипотезата на попълване на част от освободените в съответния орган на съдебната власт места, чрез нормирането на изрични, конкретни правила. Става дума за предварително обявен и проведен конкурс по един предвидим, справедлив и еднакъв за всички участници в него начин. От анализа на законовата норма на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ не може да се направи извод, че законодателят е уредил нова по вид конкурсна процедура. С тази норма е предвидена единствено нова материалноправна възможност в предвидените темпорални предели на текста – до девет месеца от приключване на предходната процедура, и при наличие на освободена длъжност в органа на съдебната власт. При наличие на предвидените в закона предпоставки с решение на съответната колегия може да бъде назначен следващият по ред кандидат, участвал в приключилата процедура. Както е отбелязано в решението на Конституционния съд, тази правна възможност следва да се разглежда само в контекста на приключилата предходна процедура, чието своеобразно продължение е назначаването на следващия по ред кандидат на освободена в нормативния срок длъжност.

В същия смисъл е формирана и съдебна практика – Решение № 636 от 16.01.2018 г. по адм. дело № 11414 от 2017 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение. В него също е тълкувана разпоредбата на чл. 193, ал. 6 ЗСВ и е посочено, че тя е свързана с проведен вече конкурс и резултатите от него, като същевременно създава субективно материално право за некласирания участник.

Съобразявайки мотивите на Конституционния съд, както и правилото на § 210 от ПЗР на изменителния закон, че започналите до влизане в сила на този закон конкурсни процедури за повишаване и преместване в органите на съдебната власт задължително подлежат на довършване при досегашните условия и ред, съдът намира, че новата ал. 6 на чл. 193 ще се прилага само за откритите (и приключили) конкурси след 9.08.2016 г., и то при наличието на всички задължителни предпоставки, уредени в нея. От този момент възниква и материалното право на участниците в конкурса да бъдат преместени или повишени.

В противоречие с така извършеното тълкуване на закона оспорената норма на § 6 от ПЗР на Наредба № 1 от 2017 г., издадена от ВСС, неправомерно разширява приложението на чл. 193, ал. 6 ЗСВ, като му придава обратно действие – дава възможност за прилагането на чл. 43 от Наредба № 1 за всички процедури, които са приключили по досегашния ред, а не само за тези, които са започнали след приемането на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ – 9.08.2016 г. В този смисъл тя противоречи на § 210 от ПЗР от ЗИДЗСВ. Като подзаконов акт по прилагане на ЗСВ разпоредбата на § 6 не може да допълва или изменя законова разпоредба, за при- лагането на която е издаден подзаконовият нормативен акт – по законовата делегация на чл. 194г от ЗСВ.

На второ място, настоящият съдебен състав счита, че процесната подзаконова разпоредба на § 6 от ПЗР на Наредба № 1 противоречи и на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ. В последната е посочено, че съответната колегия на Висшия съдебен съвет приема решение за назначаване на следващия по ред кандидат в конкурса за повишаване или за преместване в 9-месечен срок от приключване на предходната конкурсна процедура. Граматическото тълкуване на разпоредбата – употребеното единствено число и членуването на „предходната“, показва, че законодателят е имал предвид само тази конкурсна процедура, която последно е приключила преди освобождаване на съответната длъжност в деветмесечния период. В противоречие с това нормата на § 6 от ПЗР на Наредба № 1 регламентира, че редът по чл. 193, ал. 6 от ЗСВ (по наредбата това е редът по глава трета, раздел ІV) се прилага по отношение на всички конкурси, приключили по досегашния ред.

На трето място, оспорената разпоредба на § 6 от ПЗР на Наредба № 1 е част от преходните и заключителните разпоредби на Наредба № 1. Като преходна правна норма тя не покрива изискванията по чл. 34 и 35 от Указ № 883 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове (УПЗНА), регламентиращи предметния обхват на преходните и заключителните разпоредби на нормативния акт. Според чл. 34 от УПЗНА с преходни разпоредби се продължава действието на правила, отменени с новия нормативен акт, или се урежда тяхното прилагане спрямо висящи правоотношения или спрямо юридически факти, които са започнали, но не са завършени при действието на отменения акт. А чл. 35 регламентира, че в заключителните разпоредби се включват правилата, с които се придава обратна сила на акта, отлага се неговото действие или то се ограничава за част от територията на страната. Когато с нов се замества действащ нормативен акт, правилата за неговото отменяне, както и правилата за отменяне, изменяне и допълване на други нормативни актове се включват в заключителните разпоредби. В отклонение от нормативните изисквания към коментирания вид правни норми второто изречение на § 6 от ПЗР на Наредба № 1, че срокът от 9 месеца по чл. 193, ал. 6 ЗСВ се брои от деня на встъпване в длъжност на последния назначен кандидат, по същността си е първична правна уредба. При това освен, че надхвърля предметния обхват на преходните и заключителните разпоредби, в тази своя част § 6 от наредбата пряко противоречи и на чл. 43, ал. 2 вр. с ал. 1 от наредбата досежно начина на приключване на предходната конкурсна процедура – с решение на съответната колегия на ВСС, прието на първото заседание след встъпването в длъжност на последния назначен кандидат.

Като не е съобразил трите групи обстоятелства и е отхвърлил жалбата против § 6 от ПЗР на Наредба № 1 от 2017 г. като неоснователна, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение в резултат на неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон. Налице е касационно отменително основание по чл. 209, т. 3, пр. 1 от АПК. Това налага отмяна на обжалваното решение и вместо него постановяване на друго решение, с което да бъде отменена и оспорената разпоредба на § 6 от ПЗР на Наредба № 1.

За прецизност следва да се посочи, че обжалваното решение е незаконосъобразно и в частта му за присъдените разноски за юрисконсултско възнаграждение. Първоинстанционният съд се е позовал на чл. 8, ал. 3 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Към момента на постановяване на обжалваното решение обаче е действала разпоредбата на чл. 78, ал .8 от ГПК, приложима според препращащата разпоредба на чл. 144 от АПК. Според чл. 78, ал. 8, изр. 2 от ГПК размерът на присъденото възнаграждение за юрисконсулт не може да надхвърля максималния размер за съответния вид дело, определен по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ. Последната разпоредба препраща към Наредбата за заплащането на правната помощ, която в нейния чл. 24 предвижда по административни дела възнаграждението за една инстанция от 100 до 200 лв. Първоинстанционният съд е следвало да присъди разноски за юрисконсултско възнаграждение в границите по чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, а не по чл. 8, ал. 3 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

При този изход на спора искането на касационния ответник за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 4 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.

Касаторът не претендира разноски по производството, което е изрично заявено от неговия пълномощник в съдебното заседание на 6.12.2018 г. Затова такива не следва да му бъдат присъждани.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ във връзка с чл. 222, ал. 1 и чл. 193, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия,

РЕШИ : Отменя Решение № 8551 от 3.07.2017 г., постановено по адм. дело № 2572/2017 г. от тричленен състав на Върховния административен съд – осмо отделение, и вместо него постановява:

Отменя разпоредбата на § 6 от преходните и заключителните разпоредби на Наредба № 1 от 9.02.2017 г. за конкурсите за магистрати и за избор на административни ръководители в органите на съдебната власт, приета с решение на Пленума на Висшия съдебен съвет по протокол № 5 от 9.02.2017 г. и обнародвана в ДВ, бр. 17 от 21.02.2017 г.

Оставя без уважение искането на Пленума на Висшия съдебен съвет за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Решението да се обнародва в „Държавен вестник“ съгласно чл. 194 от АПК.

Решението е окончателно.

Председател: Георги Чолаков

ОСОБЕНО МНЕНИЕ на съдията Красимир Кънчев по административно дело № 8592 от 2017 г.

Не съм съгласен със становището на мнозинството от съдебния състав за противоречие на процесната разпоредба на § 6 от ПЗР на Наредба № 1 с нормата на § 210 от ПЗР от ЗСВ. Основанията ми за това са следните:

С измененията и допълненията в Закона за съдебната власт, направени с ДВ, бр. 62 от 2016 г., в сила от 9.08.2016 г., беше създадена нова разпоредба на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ. Според нея в 9-месечен срок от приключване на предходната конкурсна процедура с решение на съответната колегия на Висшия съдебен съвет и при наличие на освободена длъжност в орган на съдебната власт съответната колегия на Висшия съдебен съвет приема решение за назначаване на следващия по ред кандидат в конкурса за повишаване или за преместване, получил крайна оценка в конкурсната процедура не по-ниска от много добър „5,00“. Както се посочва и в цитираното по-горе Решение № 9044 от 11.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13492 от 2016 г., VI отд., „… С разпоредбата на чл. 193, ал. 6 ЗСВ е създадена самостоятелна по своя характер процедура, която не е част от конкурсната, но е свързана с нея, доколкото се ползва от правните последици, с които последната е приключила…“ Самостоятелността на тази нова процедура е видно и от съдържанието на разпоредбата на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ. В нея изрично е посочено, че този ред се прилага след приключване на предходната конкурсна процедура. С чл. 193, ал. 6 от ЗСВ са въведени нови и в немалка степен различни материалноправни предпоставки за повишаване и преместване. Така при новия ред се изисква да е приключила предходната конкурсна процедура и това да е станало в 9-месечен срок. А също така и наличие на освободена длъжност в орган на съдебната власт. Също кандидатът да е участвал в конкурса за повишаване или за преместване. И да е получил крайна оценка в конкурсната процедура не по-ниска от много добър „5,00“. Всички тези материалноправни предпоставки са нови и различни от реда по чл. 193, ал. 3 от ЗСВ.

Действително новият ред по чл. 193, ал. 6 ЗСВ е свързан с реда по чл. 193, ал. 3 от ЗСВ, доколкото той (редът по чл. 193, ал. 6 ЗСВ) е следствие от проведена и приключила конкурсна процедура. Както и защото се изисква кандидатите да са участвали в приключилата конкурсна процедура и да са получили оценка поне „5,00“. Но редът по чл. 193, ал. 6 ЗСВ е нов и различен – той е след приключилата конкурсна процедура и е свързан с изпълнение на различни материалноправни предпоставки.

С Решение № 12 от 27.07.2018 г. на Конституционния съд по к.д. № 1 от 2018 г. е отхвърлено искането на петчленен състав на Върховния административен съд за установяване на противоконституционност на разпоредбата на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ. В мотивите на това решение се съдържат изводи, аналогични на изложените в предходните абзаци. Така е посочено, че „Нормата на чл. 193, ал. 6 ЗСВ не може да бъде разглеждана и оценявана по друг начин освен като своеобразно продължение на една легитимна конкурсна процедура… Тя е предназначена да осигури законов регламент в хипотезата на попълване на част от освободените в съответния орган на съдебната власт места чрез нормирането на изрични, конкретни правила….“

В измененията и допълненията в ЗСВ, направени с ДВ, бр. 62 от 2016 г., не е законово регламентирано откога следва да се прилага новият ред по чл. 193, ал. 6 от ЗСВ. Но след като този ред е самостоятелен и при очертаните по-горе негови характеристики, считам, че тричленният състав на ВАС правилно е приел, че новият ред по чл. 193, ал. 6 от ЗСВ следва да се прилага от влизането му в сила от 9.08.2016 г.

С § 210 от ПЗР към Закона за изменение и допълнение на Закона за съдебната власт, ДВ, бр. 62 от 2016 г., е посочено, че започналите до влизането в сила на този закон конкурсни процедури за повишаване и преместване в органите на съдебната власт се довършват при досегашните условия и ред. От съдържанието на тази разпоредба е видно, че § 210 от ПЗР на ЗСВ е относима към реда за назначаване по чл. 193, ал. 3 от ЗСВ. Така е, защото в § 210 от ПЗР на ЗСВ изрично е посочено, че разпоредбата касае започналите до влизането в сила на този закон конкурсни процедури. А новият ред по чл. 193, ал. 6 от ЗСВ, както вече се каза и е изрично посочено в последната разпоредба, е след приключване на конкурсната процедура.

Процесната разпоредба на § 6 от ПЗР на Наредба № 1 урежда приложението на новия ред по чл. 193, ал. 6 от ЗСВ, което, както вече беше мотивирано, следва да стане от влизането му в сила на 9.08.2016 г. Така е, защото няма норма, която да предвижда отлагане на неговото приложение. Затова, дори при отсъствието на уредбата в § 6 от ПЗР на Наредба № 1, считам, че новата процедура по чл. 193, ал. 6 от ЗСВ следва да се прилага след приключване на всички процедури по чл. 193, ал. 3 от ЗСВ. Това обосновава крайния извод, че § 6 от ПЗР на Наредба № 1 не противоречи на § 210 от ПЗР на ЗСВ. Двете преходни разпоредби уреждат различна материя. Параграф 210 от ПЗР на ЗСВ е приложим към реда по чл. 193, ал. 3 от ЗСВ, а § 6 от ПЗР на Наредба № 1 – към новия ред по чл. 193, ал. 6 от ЗСВ.

Не споделям становището на съдебния състав, че § 6 от ПЗР на Наредба № 1 противоречи и на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ. Така е, защото в чл. 193, ал. 6 от ЗСВ под предходната конкурсна процедура се има предвид процедура по чл. 193, ал. 3 от ЗСВ. Същата е уредбата и в § 6 от ПЗР на Наредба № 1 – тя касае всички конкурси по чл. 193, ал. 3 от ЗСВ, които според § 210 от ПЗР на ЗСВ се приключват по досегашния ред.

На последно място считам, че § 6 от ПЗР на Наредба № 1 е преходна разпоредба по смисъла на чл. 34 от УПЗНА. Оспорваната разпоредба от Наредба № 1 урежда прилагане на висящи правоотношения по конкурсни процедури. В този смисъл второто изречение от § 6 от ПЗР на Наредба № 1 съдържа уредба, която е относима към уредбата в първото изречение, която е необходима за неговата конкретизация. Действително, налице е противоречие между второто изречение от § 6 от ПЗР на Наредба № 1 и чл. 43, ал. 2 от Наредба № 1. Но това противоречие е с разпоредба в един и същ подзаконов нормативен акт. А осъществяваният от съда контрол е само за противоречие със законови разпоредби. Противоречието в самия подзаконов нормативен акт следва да бъде преодоляно по реда на неговото тълкуване, което не е предмет на настоящото производство.

С оглед на изложеното считам, че процесната разпоредба на § 6 от ПЗР на Наредба № 1 не е незаконосъобразна. Затова тричленният състав на ВАС правилно е отхвърлил жалбата срещу тази разпоредба.

Съдия: Красимир Кънчев