Определение № 10782 от 7 септември 2018 г. по административно дело № 10561 от 2018 г.

ОПРЕДЕЛЕНИЕ № 10782 от 7 септември 2018 г. по административно дело № 10561 от 2018 г.

Върховният административен съд на Република България – седмо отделение, в закрито заседание в състав: председател: Бисерка Цанева, членове: Павлина Найденова, Юлия Тодорова, изслуша докладваното от съдията Павлина Найденова по адм. дело № 10561/2018.

Производството е по реда на чл. 190, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба от „Голден сендс бийч“ – ООД, срещу Наредбата за мониторинга, управлението и контрола на концесиите, приета с ПМС № 177 от 20.08.2018 г. (ДВ, бр. 70 от 24.08.2018 г.), в която е направено искане за спиране действието на подзаконовия нормативен акт.

Излага доводи, че от действието на наредбата за дружеството поради неясната нова регулация могат да възникнат значителни и труднопоправими вреди – да бъде санкциониран с 5 % от концесионното възнаграждение съгласно чл. 48 от договора за концесията и да се стигне до изключване/прекратяване на договора, от което ще претърпи загуби в размера на направените инвестиции по договора, предвидени в общ размер 12 567 875 лв. с ДДС за срока на договора, съгласно чл. 16, ал. 1, т. 2.10 от договора за концесия.

Сочи в жалбата, че е уредена обща процедура за извършване на одит на концесионери, като за вече сключените договори за концесия е предвидено това да се извършва с вътрешни правила за управление на концесиите или със заповедта по чл. 8, ал. 3. По този начин за концесионерите ще се създаде допълнителна административна тежест, без да е ясно разписано в наредбата как ще се извършва този одит, какви ще са изискванията към концесионерите с този одит и т.н., а същевременно се предвижда едностранно да се изменят сключените вече от концесионерите договори, което излиза извън рамките на закона. След подписване на концесионния договор, в който изрично са посочени всички права и задължения, се въвеждат нови условия и задължения в противоречие със закона и със сключения договор. Въз основа на наредбата ще бъде едностранно изменен договорът му и ще му бъдат вменени нови неясни задължения освен поетите вече с договора задължения, за които ще отговаря с предоставената вече гаранция за добро изпълнение. Задълженията на концесионерите не се изясняват от наредбата, а ще бъдат допълвани от концедентите с вътрешни правила и заповеди и преценка за целесъобразност и обоснованост обективно не може да бъде извършена.

В писменото становище на ответната страна се сочи, че жалбоподателят няма правен интерес от оспорване на наредбата. Интересът е обоснован с обстоятелството, че с наредбата се въвежда процедура за извършване на одит на концесионери и жалбоподателят в качеството му на концесионер по силата на сключен концесионен договор за морски плаж „Слънчев бряг-север“ от 4.04.2018 г. е пряко засегнат, тъй като наредбата създава допълнителна административна тежест. Този договор е сключен по реда на отменената глава втора „а“ от Закона за устройство на Черноморското крайбрежие. Съгласно чл. 19 и сл. от наредбата одит на концесионер се извършва само за новите концесии, възложени при условията и по реда на действащия Закон за концесиите, т.е. за договорите, сключени по реда на отменените разпоредби на ЗУЧК или по отменения Закон за концесиите, одит не се извършва, поради което и жалбоподателят няма интерес от оспорването на наредбата. Това е видно и от разпоредбата на § 2, ал. 1 от преходните и заключителните разпоредби на наредбата, която по отношение за сключените концесии по отменените нормативни актове препраща само към извършването на мониторинга и контрола на изпълнение на договорите, но не и по отношение извършването на одит. Счита, че искането е недопустимо с оглед посоченото обстоятелство, че одит на концесии, сключени по реда на отменената глава втора „а“ от ЗУЧК, не се извършва. По същество счита, че е неоснователно, тъй като не са налице условията на чл. 190, ал. 1 във връзка с чл. 166, ал. 2 от АПК.

Искането е процесуално допустимо, тъй като Наредбата за мониторинга, управлението и контрола на концесиите се обжалва изцяло, не само относно раздел IV Одит на концесионера, а както сочи ответната страна, по отношение за сключените концесии по отменените нормативни актове наредбата препраща към извършването на мониторинга и контрола на изпълнение на договорите. Подадено е от концесионер по договор, чийто права могат да бъдат засегнати.

Разгледана по същество, е основателна. Съгласно § 2, ал. 1 от ПЗР на наредбата действията по осигуряване изпълнението на концесионни договори, сключени по отменените Закон за концесиите от 1995 г. (отм., ДВ, бр. 36 от 2 май 2006 г., в сила от 1 юли 2006 г.), глава осма от Закона за общинската собственост (отм., ДВ, бр. 36 от 2006 г., в сила от 1 юли 2006 г.), Закон за концесиите (отм., ДВ, бр. 96 от 1 декември 2017 г., в сила от 2 януари 2018 г.) и глава втора „а“

от Закона за устройството на Черноморското крайбрежие (нова, ДВ, бр. 27 от 2013 г.; отм., бр. 96 от 2017 г., в сила от 1 януари 2019 г.; изм., бр. 103 от 2017 г.), включващи извършването на мониторинг и контрол на изпълнението на договорите, както и изработването на предложения до Министерския съвет, съответно до общинския съвет, за изменение или прекратяване на договорите, се изпълняват от министрите и кметовете на общини при условията на договорите и по реда на тази наредба.

Доводите на жалбоподателя са срещу разпоредбите на раздел IV Одит на концесионера – чл. 19 и 20 от наредбата, и срещу чл. 8, ал. 1 и 3 от наредбата. Съгласно чл. 19, ал. 2, т. 1 от наредбата одитът на концесионера включва проверки, при които се събира и анализира информация и се извършва оценка (заключение) относно наличието на основание за изключване по чл. 60, ал. 2 от Закона за концесиите за концесионерите, за подизпълнителите и за третите лица при сключването на съответния договор. Конкретно доводите на жалбоподателя, че незаконосъбразно се предвижда извършване на проверка при сключването на договора, а не при изпълнението му, не обосновават настъпването на вреди, тъй като неговият концесионен договор вече е сключен на 4.04.2018 г.

Член 20, ал. 1 от наредбата предвижда, че редът за извършване на одита на концесионера се определя с концесионния договор, а ал. 2, че когато редът за извършване на одита на концесионера не е определен с концесионния договор, концедентът го определя с вътрешните правила за управление на концесиите или със заповедта по чл. 8, ал. 3. Концедентът уведомява концесионера за определения ред, съответно за промените в него, в 14-дневен срок от издаването на акта, с който редът се определя, съответно се променя.

Член 8, ал. 1 от наредбата предвижда, че министрите и кметовете на общини създават необходимата организация за управление на концесиите в администрацията, която ръководят, като приемат вътрешни правила за управление на концесиите – в случаите, когато в плана за действие са включени повече от 3 проекта за концесии или управляват повече от 3 концесии. Съгласно чл. 8, ал. 3, когато министър или кмет на община управлява до 3 концесии, организацията и редът по ал. 2 могат да се определят с отделна заповед за всеки проект за концесия, съответно за всяка концесия.

Определянето на извършване на одита на концесионера от концедента с вътрешните правила за управление на концесиите или със заповедта по чл. 8, ал. 3, когато не е определен с концесионния договор, без да са изрично разписани в наредбата, създава възможност за едностранно изменение на договора и опасност за жалбоподателя да настъпят значителни или труднопоправими вреди при реализирането на отговорност за неизпълнение на договора във връзка с новите вътрешни правила за одит, като по този начин се застрашава правната сигурност. Налице е възможност да настъпят значителни или труднопоправими вреди по смисъла на чл. 166, ал. 2 АПК.

От друга страна, възможността министърът или кметът на общината, която управлява до 3 концесии, да определя реда за извършване на одита с вътрешни правила за управление на концесиите или със заповедта по чл. 8, ал. 3, за всеки проект за концесия, съответно за всяка концесия, с отделен акт създава условия за неравнопоставеност с оглед конкретната страна по договора за концесия. Друг е въпросът дали вътрешните правила за управление на концесията и заповедта по чл. 8, ал. 3 от наредбата, с която организацията и редът по ал. 2 се определят с отделна заповед за всеки проект за концесия, съответно за всяка концесия, биха подлежали на обжалване.

Дори и по обжалваната наредба да не се извършва одит на жалбоподателя, както се сочи от ответната страна, чл. 8 от наредбата предвижда приемане на вътрешни правила за управление на концесиите, които създават необходимата организация за управлението на концесиите и засягат жалбоподателя. Наредбата е за мониторинга, управлението и контрола на концесиите и както се сочи от ответната страна, наредбата препраща към извършването на мониторинга и контрола на изпълнение на договорите.

Като има предвид изложените мотиви и на основание чл. 190, ал. 1 АПК във връзка с чл. 166, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,

ОПРЕДЕЛИ : Спира действието на Наредбата за мониторинга, управлението и контрола на концесиите, приета с ПМС № 177 от 20.08.2018 г. (ДВ, бр. 70 от 24.08.2018 г.), до приключване на производството по адм. д. № 10561/2018 г. по описа на Върховния административен съд с влязъл в сила съдебен акт.

Определението подлежи на обжалване в 7-дневен срок от съобщението на страните пред петчленен състав на Върховния административен съд.

Председател: Георги Чолаков